《民法典擔保解釋》語境下增信文件性質認定

 

法律及相關司法解釋對于增信措施及增信文件的性質有過規定，如下：

 

1.《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱“《九民紀要》”）《九民紀要》

 

《九民紀要》第91條“信托合同之外的當事人提供第三方差額補足、代為履行到期回購義務、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，其內容符合法律關于保證的規定的，人民法院應當認定當事人之間成立保證合同關系。其內容不符合法律關于保證的規定的，依據承諾文件的具體內容確定相應的權利義務關系，并根據案件事實情況確定相應的民事責任。”

 

2.本次《民法典擔保解釋》

 

新規對于增信措施的性質認定進行了更進一步的細化及完善，即第三十六條“第三人向債權人提供差額補足、流動性支持等類似承諾文件作為增信措施，具有提供擔保的意思表示，債權人請求第三人承擔保證責任的，人民法院應當依照保證的有關規定處理。

 

第三人向債權人提供的承諾文件，具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示的，人民法院應當認定為民法典第五百五十二條規定的債務加入。

 

前兩款中第三人提供的承諾文件難以確定是保證還是債務加入的，人民法院應當將其認定為保證。

 

第三人向債權人提供的承諾文件不符合前三款規定的情形，債權人請求第三人承擔保證責任或者連帶責任的，人民法院不予支持，但是不影響其依據承諾文件請求第三人履行約定的義務或者承擔相應的民事責任。”

 

對比《九民紀要》及新規關于增信措施的規定，可以看出，新規明確了差額補足等增信措施法律性質的判斷標準，對金融業務中的債權人以及相關的權益人提出了更高的審核要求。

 

一、差額補足等增信措施法律性質的爭議 

 

通過投資關系之外的第三人提供外部信用增級以提高產品的信用等級的操作十分常見且必要。信用增級文件通常包括差額補足、債務加入、回購承諾、流動性支持等。由于此前缺少明確規定以及實踐中增信文件本身約定的個性化和模糊性，司法實踐中對差額補足等增信措施系構成保證[如最高人民法院（2005）民二終字第200號公報案例、浙江省高級人民法院（2016）浙民申3697號案]、債務加入[如安徽省合肥市瑤海區人民法院（2016）皖0102民初1010號案]、單方允諾 [如最高人民法院（2018）最高法民終127號案] ，抑或是無名合同[如武漢市第一中級人民法院（2018）鄂01民終10500號案]，并沒有統一定論。 

 

對前述增信措施的定性差異，將可能產生增信落空的風險，比如因法院認定第三人提供差額補足系構成保證而第三人應當但未提供股東會或董事會決議，這將導致該等保證對第三人未生效。

 

二、新規確定的判斷標準 

 

《民法典擔保解釋》第三十六條試圖解決上述爭議，提供了如下判斷標準： 

 

1.通過增信文件內容等判斷該等增信措施是構成保證或債務加入，還是構成非保證和債務加入。 

 

保證和債務加入的前提是有主債務或債務，在缺少主債務或債務的情形下，第三人的差額補足承諾等就很難構成保證和債務加入。比如：在信托投資領域，第三人在資金端進行差額補足，承諾若投資人不能從信托計劃中獲得投資本息時由第三人承擔差額補足義務，這類差額補足實際上并不具備清楚明確的主債務或債務，即在投資人和信托管理人之間并無信托管理人對投資人保本保收益的約定，因此難以得出在管理人和投資人之間形成了特定金額的主債務或債務，從而第三人的差額補足也很難直接認定構成保證或債務加入； 

 

2.若構成保證或債務加入的，則根據差額補足等增信文件記載內容，進一步判斷第三人系提供擔保，還是具有加入債務或者與債務人共同承擔債務等意思表示，據此確認該等增信措施系保證還是債務加入；若無法判斷，則推定為保證； 

 

3.若無法構成保證或債務加入，則應按照文件約定請求第三人履行義務或承擔責任。 

 

由此可知，新規相對明晰了增信文件性質的判斷標準，一定程度上有利于法院判定增信文件性質及金融業務人員前期準備相關文件。 

 

三、對金融業務影響 

 

新規總體而言對金融業務中的債權人提出了更高的審核要求。

 

（一）金融機構在后續作為債權人，接受增信措施及審查增信文件中，需重點注意以下內容： 

 

1.需要審查并判斷第三人提供的差額補足等增信文件是否構成保證或債務加入： 

 

（1）《民法典擔保解釋》第十二條規定債務加入也參照適用擔保規則，由此無論是構成保證還是債務加入，債權方都需要作為金融機構的第三人根據其章程規定等，提供股東會或董事會決議，否則存在第三人不承擔責任的風險； 

 

（2）若僅構成保證的，還需要審查增信文件是否有責任期間（保證期間）的約定。若沒有約定或約定不明，則保證期間依法為主債務履行期限屆滿之日起6個月，且在未約定保證責任形式的情況下《民法典》背景下推定為一般保證責任，如此，若債權方未在保證期間內起訴債務人或申請仲裁或者向第三人主張保證責任，則面臨第三人不再承擔保證責任的風險； 

 

（3）若構成保證且第三人為上市金融機構（或上市金融機構披露的控股子公司）的，還需審查上市金融機構是否發布通過承擔增信措施決議的公告，否則該第三人也不承擔保證責任及賠償責任。  

 

2.需要著重關注第三人差額補足等增信文件的用語描述及配套文件，在增信文件不被認定為保證或債務加入時，仍可以按照文件的內容描述要求第三人承擔相應的合同責任。在審查增信文件時，盡量使得語言描述體現金融機構債權人的利益，并配套相應的追償措施，文本用語應極大限度地接近“可執行性”。提供增信措施中的配套文件（決議文件、往來信函、郵件等），可以在探究第三人的初始意思表示以及糾紛產生后責任劃分的過程中，起到間接證明的作用，在業務合同過程中，也應注意收集。

 

（二）金融機構如果作為提供增信措施，出具增信文件的義務承擔方，應謹慎設計增信文件，從專業性、嚴謹性和創造性等多角度考慮，具體應注意以下幾點：

 

1.盡量避免使用“保證”、“擔保”、“代為清償”等表述與措辭。

 

《民法典擔保解釋》重申了“意思表示為上”的判斷標準，同時參考最高院在《九民紀要理解與適用》中明確堅持的“文義優先原則”以及目前司法判例中的裁判趨勢，如想盡量避免增信措施被法院認定為保證擔?；騻鶆占尤?，在起草相關文件的具體措辭中，應盡量避免使用“保證”、“擔保”、“代為清償/履行”、“加入債務”、“最終承擔賠償責任”等類似字眼。增信文件越確切、具體地表達了“代債務人清償”、“保證債務人還款”、“確保主債務清償/主債權實現”的意思，則被法院認定為保證的可能性越高。在（2019）浙0108民初3361號案中，第三人出具的《差額補足承諾函》載有“差額補足擔保”的字眼，一審法院據此認定該《差額補足承諾函》構成一般保證。

 

2.盡量與明確的主債權脫離關聯

 

如認定為擔保行為，勢必要有明確對應的主債權。而在收益權轉讓/回購、債權轉讓、合伙企業/股權份額回購等交易安排中，相應轉讓/回購安排并無明確對應的主債權，因此，法院大多不會將相關商業安排認定為擔保行為（如（2016）最高法民終801號案、（2017）最高法民終478號案）。

 

但需要注意的是，如果相關轉讓/回購安排僅為手段，而增信文件的出具目的仍在于保證主債權的實現，那么，即使具體約定中不含有“保證”等類似措辭，法院依然有可能認定該等交易安排構成保證擔保。如在（2017）最高法民終353號案中，第三人出具的《承諾函》明確載明，在貸款屆期未清償的情況下，第三人將通過回購債務人的經營權之方式保障貸款債權的實現，一審法院與二審法院均據此認定《承諾函》具有保證擔保性質。

 

因此，結合交易背景與交易目的，在安排相關增信措施時，應盡可能降低與主債權的關聯性和對應性、減少與主合同的從屬性，避免作出“僅在債務人不能履行主債務時才承擔差額補足義務或觸發回購義務”等約定，以降低被法院認定為保證擔保的可能性。